La huelga convocada tendrá lugar durante la jornada del día 29 de septiembre de 2010, comenzando a las 00:00 horas y terminando a las 24:00 horas del citado día.
No obstante, señalan en su Comunicado, CC.OO. y UGT, que en aquellas empresas que tengan varios turnos de trabajo, el comienzo de la huelga se efectuará en el primer turno, aunque empiece antes de las 00:00 horas del día 29, y su finalización tendrá lugar una vez terminado el último turno, aunque se prolongue después de las 24:00 horas del día 29. Así mismo, en aquellas empresas que tengan un único turno de trabajo, pero éste empiece antes de las 00:00 horas del día 29, el paro se iniciará a la hora de comienzo de la actividad laboral y finalizará el día 29 de septiembre en la hora en que concluya la misma.
Respecto a las consecuencias y efectos de la huelga, según la Nota de CEOE, pueden señalarse como más importantes las siguientes:
1º. Las empresas deberán estar abiertas al iniciarse y durante la jornada del día 29, para hacer posible la entrada de los trabajadores que deseen hacer uso de su derecho constitucional de trabajar y no quieran secundar la convocatoria de huelga, derecho que debe ser recordado al personal de la plantilla mediante el aviso correspondiente.
2º. La actitud de los empresarios no debe ser de pasividad ante la huelga, de manera que no deben considerarse las horas de trabajo del día de la huelga por otras fórmulas (vacaciones, cambio de turnos, etc.), en días precedentes o sucesivos.
3º. La Dirección de la empresa en colaboración con los representantes de los trabajadores habrá de designar las personas necesarias para el cumplimiento de los servicios mínimos de mantenimiento y seguridad necesarios para garantizar la seguridad de las personas y las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalación, materias primas y cualquier otra atención necesaria para la reanudación de la actividad. Si los representantes de los trabajadores no cooperan, circunstancia de la que debe quedar constancia, el empresario podrá efectuar la designación correspondiente.
4º. Los trabajadores tienen derecho a reunirse fuera de las horas de trabajo resolviendo mediante votación si desean o no secundar la convocatoria de huelga. La actuación de los llamados “piquetes” está legitimada siempre que se limiten a tareas puramente informáticas o de propaganda, cualquier otra actuación que impida el libre ejercicio del derecho al trabajo es ilegal (ocupación del centro del trabajo, cierre y bloqueo de puertas, piquetes masivos, etc.)
5º. Respecto a los efectos y consecuencias jurídicas de la huelga, pueden señalarse las siguientes:
Suspensión del contrato de trabajo.
Suspensión del período de prueba.
La huelga no es causa de despido, ni puede dar lugar a sanción alguna por su ejercicio.
No devengo del salario, detrayendo el importe de las horas no trabajadas.
Durante la huelga el trabajador no causa baja en la Seguridad Social, sino que a efectos de prestaciones pasa a la situación de “alta especial”, con suspensión de la obligación de cotizar por parte del empresario y el trabajador.
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CEOE y CEPYME han elaborado un anota ante la convocatoria de Huelga General. Más información, pulse aquí
I. Actuaciones anteriores a la huelga
1. ¿Estamos ante una huelga legal?
2. ¿Es obligatorio el preaviso de la huelga a cada empresa?
3. ¿Puede el empresario exigir que se le informe de quién secundará la huelga?
5. Servicios mínimos vs. Servicios seguridad y mantenimiento
II. Actuaciones durante la huelga
1. Prohibición de esquirolaje externo e interno
3. Trabajadores que no secundan la huelga
4. ¿Se puede sancionar, incluso despedir, a un trabajador huelguista?
III .Actuaciones posteriores a la huelga
1. Reducción proporcional del salario
2. Situación de Alta en Seguridad Social
I. Actuaciones anteriores a la huelga
1. ¿Estamos ante una huelga legal?
La huelga se mueve por la “solidaridad” (sindical, social, etc.); los sujetos convocantes (Sindicatos Más Representativos de ámbito estatal, como tales) son genéricos; las reivindicaciones son difusas (no se dirigen, específicamente, contra las empresas); la obtención de lo pedido no está en manos de las empresas afectadas; en suma, estamos ante una huelga política, en protesta frente a las decisiones del Gobierno y Parlamento sobre aspectos relacionados con el mercado de trabajo y, en especial, la Reforma Laboral de 2010.
El Real Decreto Ley de 1977 considera ilegal la huelga que se inicie o sostenga por motivos políticos, pero nuestro Tribunal Constitucional advierte que ese concepto hay que reservarlo para los conflictos subversivos, considerándose lícitas las huelgas que reivindican un cambio en la Política sociolaboral o económica que afecte a los trabajadores. Y “una huelga por la política social llevada a cabo por el Gobierno no es ajena a los intereses de los trabajadores”.
Puesto que no se trata de una huelga prohibida o ilegal, sino que está amparada en por la Constitución (art. 28) y la norma reguladora(RDL17/1977),no es posible oponers e a su ejercicio.
2. ¿Es obligatorio el preaviso de la huelga a cada empresa?
En el marco de una huelga de carácter general como la que se avecina, el preaviso a cada uno de los empresarios afectados que prevé el artículo 3 del RDL 17/1977 no es necesario.
Tal y como estipuló el Tribunal Constitucional refiriéndose a la huelga general que tuvo lugar el 14 de diciembre de 1988“En una huelga de las características de la del caso, el art. 3.3 RDLRT se cumple preavisando la huelga a los órganos centrales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a los de las Comunidades Autónomas que tengan la competencia correspondiente transferida, así como a las asociaciones, más representativas de empresarios (de ámbito estatal y, en su caso, de Comunidad Autónoma) habida cuenta que el ámbito de la convocatoria y de la declaración de huelga era nacional” añadiendo: “Pero lo que en ningún caso era obligado era preavisar a todos los empresarios del país”.
3. ¿Puede el empresario exigir que se le informe de quién secundará la huelga?
Los Tribunales suelen ser muy cautos al resolver asuntos cuando están en juego derechos fundamentales de tan intensa protección como la huelga. Las conductas empresariales tendentes a controlar el libre ejercicio de este derecho (y antes, la libre decisión del ejercicio o no del derecho) suelen mirarse con especial recelo.
Pero la empresa puede activar mecanismos que no lesionen el ejercicio del derecho de huelga y que permitan (re)organizar de una manera más eficaz los recursos humanos y materiales disponibles con el fin de evitar los efectos derivados de una falta de previsión. Esta anticipación dirigida, en cierta manera, a paliar o mitigar los efectos de la huelga no puede estimarse anticonstitucional, sino plenamente legal, cuando se lleve a cabo de manera adecuada.
En este sentido, yen línea de principio, no parece inconstitucional, que la empresa solicite a los trabajadores que manifiesten de cualquier modo (verbalmente o por escrito) su intención de participar o no en la huelga. Cada trabajador debe poder manifestar libremente:
su intención de participar en la huelga;
su intención de no participar;
su voluntad de no anticipar su actuación;
su rechazo de la consulta.
En suma: ala empresa le asiste el derecho a interrogar y al trabajador el de responder o no, sin que en ningún caso puedan derivarse consecuencias desfavorables para el trabajador.
En cuanto a la forma en que tal consulta puede realizarse, parece aconsejable que se haga por escrito y, en lo posible, que sea anónima. Si no es posible el anonimato por la necesidad de conocer el puesto que quedará inactivo, podrá pedirse que se identifique el trabajador.
Lo manifestado por el trabajador permite a la empresa simplemente obtener un sondeo de lo que acaecerá. Lo manifestado por el trabajador (sea verbal o escrito) no es vinculante en la medida en que su cambio de opinión (en un sentido o en otro) debe respetarse hasta el día mismo de la huelga. Entender que la consulta es vinculante para los trabajadores permitiría a la empresa adoptar medidas disciplinarias o de otro tipo, lo cual podría considerarse una conducta antisindical.
Por consiguiente, yen resumen, las consultas previas pueden ser lícitas, con los matices expuestos, si bien no permiten obtener una foto fija anticipada de lo que ocurrirá el día de la huelga.
4. Puede la empresa adoptar medidas de protección o de prevención frente a la huelga a fin de eliminar o reducir sus efectos?
Es posible que la empresa se anticipe a los efectos de la huelga con los medios técnicos y organizativos de que disponga, siempre que con ello no restrinja o anule su ejercicio.
La empresa no tiene por qué soportar los efectos de la huelga, pero tampoco puede anularlos acudiendo a medidas de contratación laboral o mercantil (contratas, ETT, etc.). Es cierto que la empresa posee un cierto margen de actuación, pero estas medidas preventivas no pueden “venir de fuera” sino que, aun con límites y cautelas, deben ser propias o internas (sus propios trabajadores, sus propios medios materiales).
Con todo, se trata de materia muy casuística, porque las fronteras entre la adopción de decisiones legítimas y la puesta en juego de estrategias restrictivas está plagada de matices.
5. Servicios mínimos vs. Servicios seguridad y mantenimiento
Vaya por delante una advertencia esencial:
- La mayoría de empresas no está afectada por la prestación de servicios mínimos: sólo aquéllas señaladas por la Autoridad Gubernativa.
- En toda empresa con procesos productivos especiales deben atenderse actividades esenciales (servicios “de mantenimiento”).
Los servicios mínimos tan sólo pueden ser ponerse en práctica por empresas (de régimen público o privado) dedicadas a tareas esenciales para la comunidad, mientras que los de seguridad y mantenimiento pueden establecerse en cualquier empresa.
La autoridad gubernativa es quien fija y determina cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, mientras que respecto de los servicios de seguridad y mantenimiento corresponde al empresario y comité de huelga.
Los servicios mínimos persiguen que las actividades esenciales para la comunidad no se vean del todo paralizadas, mientras que en los de mantenimiento se persigue garantizar la seguridad de las personas y de las instalaciones durante, la preservación de los locales, maquinaria, materias primas y cualquier otra atención precisa con el objetivo de que una vez finalizada la huelga la reanudación del trabajo sea inmediata.
¿Qué trabajadores han de acudir a desarrollar su actividad, necesariamente, sin poder secundar la huelga?
En el caso de los servicios mínimos es el empresario quien lo decidirá, pues “no hay precepto legal alguno que obligue a la empresa a dar audiencia y participación al Comité de huelga en la fijación de los servicios mínimos, cuando la orden dictada por la Autoridad Laboral permite un cierto margen de actuación en esta materia al empresario” (criterio judicial); en el caso de los servicios de seguridad y mantenimiento, el empresario no puede unilateralmente fijarlos y designar a los trabajadores afectados sino que en dicho proceso ha de participar el Comité de huelga.
Los trabajadores finalmente designados para la realización de los servicios (mínimos y de seguridad y mantenimiento) estarán obligados a prestarlos con independencia de su propósito de sumarse la huelga; la negativa injustificada a prestarlos constituye una falta muy grave, sancionable por la empresa.
II.- Actuaciones durante la Huelga
1. Prohibición de esquirolaje externo e interno
Vaya por delante lo principal: el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo si se incumplen los servicios de mantenimiento. No cabe acudir a los servicios de una ETT, ni contratar directamente trabajadores pues existen prohibiciones legales en el RDLey 17/1977 y en la Ley de ETT. Tampoco será posible externalizar los servicios que habitualmente presta la empresa pues ello equivale a vaciar de contenido el derecho de huelga.
Junto a esa clara prohibición del esquirolaje existe otra más difusa referida a la “sustitución interna”. ¿Es posible reorganizar la actividad productiva con los trabajadores que decidan no secundar la huelga? La sustitución de trabajadores por otros que ya estuvieran vinculados no es un “ataque frontal” al derecho de huelga, sino una consecuencia del reconocimiento de la facultad de dirección del empleador y del derecho al trabajo de aquellos trabajadores que no quieran sumarse al conflicto colectivo. De nuevo hay que ser prudentes y examinar todas las circunstancias del caso; ejemplos de criterios derivados de pleitos que han accedido a los Tribunales son los siguientes:
- La prohibición no afecta a la persona del empresario, ni a personas del entorno familiar del empresario o socios del mismo que realicen prestaciones ocasionales y a título de amistad o benevolencia (STSCONT 18 septiembre 1997)
- Es posible continuar prestando servicios a los clientes mediante el uso de medios técnicos preexistentes y que no impliquen sustitución de trabajadores (SSTS 27 septiembre 1999 y 4 julio 2000).
- El desvío de pedidos de un centro de trabajo a otro/s constituye conducta antisindical (SSTSJ Navarra de 28 de abril de 1995yAndalucíade7demarzode1997).
- La realización de horas extraordinarias no previstas los días previos a la huelga también se ha calificado como antisindical (STSJ Madrid de 16 noviembre 1992).
- Es abusiva la movilidad funcional cuando no se utiliza como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo, atentando en tal sentido al recíproco deber de lealtad y buena fe que perdura durante la huelga (STC 66/2002).
- Es ilícita la sustitución de los huelguistas con trabajadores de otras categorías profesionales del mismo centro, aunque se haga con su consentimiento, ya que la libertad para sumarse o no a la huelga no les habilita para neutralizar los efectos de la huelga secundada por sus compañeros (STC 123/1992).
- Es ilícita la colocación de personal cualificado en puestos de trabajo con una calificación mínima, porque deja inermes a los trabajadores manuales cuya sustituciones fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial (STC 123/1986).
Los piquetes informativos son legítimos siempre y cuando no sobrepasen su función informativa y adopten una postura coactiva.
Por tanto, los piquetes con fines informativos, propagandísticos, persuasivos, incluso los piquetes que tratan de presionar a los trabajadores para que se sumen a la huelga y disuadir a los que han optado por no secundarla, entran dentro de los límites legales del ejercicio del derecho de huelga. No obstante, cuando éstos adoptan técnicas coactivas, intimidatorias, violentas y amenazantes, sobrepasan los límites del ejercicio de dicho derecho y no actúan por tanto bajo la legalidad.
3. Trabajadores que no secundan la huelga
Conviene recordar la facultad empresarial de controlar el efectivo seguimiento de la huelga por parte de sus trabajadores. “La empresa pued(e) y deb(e) controlar a los trabajadores que efectivamente ejercitan el derecho de huelga a fin de proceder a los correspondientes descuentos salariales” (STSJ Andalucía, Málaga 7 noviembre 2002). El control consistente en requerir la firma de quienes no secunden la huelga, al comenzar la jornada, “no limita el ejercicio del derecho fundamental, si tenemos en cuenta su justificación a efectos administrativos, en especial para determinar el salario” (STSJ Galicia 20 julio 2004).
El empresario debe abonar el salario de los trabajadores que no secunden la huelga a pesar de las diferentes circunstancias que puedan surgir tales y como no poderles dar ocupación efectiva como consecuencia de la huelga, que la inactividad tenga su consecuencia en la actuación de los piquetes o que los trabajadores no puedan desplazarse a la empresa como consecuencia del estado de huelga del servicio de transporte contratado al efecto. En el caso de que un trabajador, que en principio no secunda la huelga, no acuda a trabajar, deberá justificar adecuadamente el motivo de su ausencia.
Los trabajadores que desatienden la convocatoria de huelga no ven suspendido su contrato de trabajo ni reducido su salario, subsistiendo su obligación de trabajar, sin perjuicio de que pueda sobrevenir un cierre patronal. Ello, sin perjuicio de que sobrevenga un cierre patronal o de que se inste un expediente de suspensión de los contratos por fuerza mayor.
4. ¿Se puede sancionar, incluso despedir, a un trabajador huelguista?
La mera participación en una huelga legal (como la que nos ocupa), no puede dar lugar a ninguna sanción, salvo que el trabajador incurra en una falta laboral. El ejercicio del derecho de huelga, ni extingue por sí mismo el contrato de trabajo, ni es causa de despido, que de producirse sería calificado como nulo; tampoco puede dar lugar a la imposición de una sanción inferior al despido, ni a la adopción de medidas organizativas empresariales discriminatorias por causa de su ejercicio (STC 90/1997).
Si el huelguista incurre en una “falta laboral” durante la huelga sí podrá ser sancionado, aunque sus incumplimientos siempre se relativizan por los tribunales ya que se producen en el marco de presión y actividad conflictiva que la huelga implica.
5. ¿Qué puede hacer la empresa cuando se produzcan altercados durante la huelga o no pueda llevar a cabo su proceso productivo por las ausencias o coacciones?
En los casos de notorio peligro de violencia, ocupación ilegal del centro de trabajo y cuando el volumen de inasistencia impida gravemente el proceso normal de producción, la Empresa podrá proceder al cierre del centro de trabajo (cierre patronal), poniéndolo en conocimiento de la Autoridad Laboral. El cierre se podrá mantener durante el tiempo indispensable para la remoción de las causas que lo motivaron.
III .Actuaciones posteriores a la huelga
El ejercicio del derecho de huelga comporta la suspensión del contrato de trabajo con la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y retribuir el trabajo.
1. Reducción proporcional del salario
El trabajador que secunda la huelga, pierde la retribución correspondiente al período de duración de ésta, tanto la de los días que le correspondía prestar servicios, como la de los siguientes:
- Días de descanso semanales comprendidos dentro del período de huelga.
- Días festivos comprendidos dentro del período de huelga.
Puesto que en esta ocasión se trata de un solo día de huelga, las operaciones a realizar son más sencillas. La reducción de salario que el empresario puede hacer a los trabajadores en huelga, no es tan sólo del salario de la jornada (salario base y complementos salariales), sino que también repercute sobre conceptos de salario diferido, como las pagas extras, incluyendo la paga de beneficios, las cuales se pueden ver disminuidas (en el momento que corresponda su abono) en la parte proporcional de los días de huelga secundados.
Respecto de los complementos asistencia o asiduidad, la jurisprudencia suele explicar que no se pierden en su totalidad, sino que resultan minorados en proporción al tiempo de duración de la huelga; también sostiene que cuando el convenio silencia el régimen aplicable a las ausencias por huelgas legales, tampoco podrán computarse las ausencias por tal causa para minorar o suprimir el referido plus.
No obstante, el descuento salarial proporcional motivado por la huelga, no afecta a las vacaciones, resultando que la huelga no minora la duración de las vacaciones anuales ni su retribución.
2. Situación de Alta en Seguridad Social
Los trabajadores en huelga estarán en situación de alta especial, lo que supone el mantenimiento del alta formal con la suspensión de la obligación de cotizar por parte del empresario y de los trabajadores.
La situación de alta especial, se considera como un alta normal, a efectos de la acción protectora, con algunas especialidades para las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo, interesando ante todo la primera de ellas.
Si la huelga se declara cuando el trabajador ya se encuentra en IT, mantiene su derecho a la prestación por IT.
Si la baja médica se produce durante la huelga, el trabajador no tiene derecho a la prestación económica por incapacidad temporal mientras permanezca en situación de alta especial. Lo dicho no impide que se genere derecho a asistencia sanitaria.
La prestación por IT comenzará a percibirse al concluir la huelga i finalizar la situación de alta especial.
Sí se mantiene la obligación de pago delegado de prestaciones por parte de la empresa.
